In seinen Schlussanträgen vom 14. Juli 2005 in der Rechtssache C-173/04 nahm Generalanwalt Colomer zu einer angemeldeten Formmarken von Standbeutel für Getränke Stellung und gelangte zu dem Ergebnis, dass diese wegen fehlender Unterscheidungskraft nicht als Gemeinschaftsmarke eintragungsfähig sind.
In Rz 25 führt der Generalanwalt aus,

"dass die Form einer Ware oder ihre Aufmachung eine Marke darstellen kann, falls sie sich gemäß Artikel 4 der Verordnung Nr. 40/94 grafisch darstellen lässt und das dieser Rechtsform eigene Individualisierungserfordernis erfüllt."

Damit dürfte der Generalanwalt auf das - nach österreichischer und deutscher Dogmatik - Erfordernis der abstrakten Unterscheidungskraft abstellen.
Bei der abstrakten Unterscheidungskraft, die in der ersten Stufe im Hinblick auf Art 4 in Verbindung mit Art 7 Abs 1 lit. a der GMVO zu prüfen ist, ist die Frage zu stellen, ob das beanspruchte Zeichen denkmöglich überhaupt geeignet sein kann, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmers von denen eines anderen Unternehmers zu unterscheiden, während bei der konkreten Unterscheidungskraft zu fragen ist, ob die Marke dies für die in der Anmeldung (konkret) beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen zu leisten im Stande ist.
Der EuG hatte demgegenüber die mangelnde Unterscheidungskraft auf Art 7 Abs 1 lit. b der GMVO - also auf das Fehlen einer konkreten Unterscheidungskraft - gestützt. Wenn in den Schlussanträgen dann aber in Rz 26 ausgeführt wird

Fehlt diese Individualisierungsfähigkeit, ist die Eintragung gemäß den Artikeln 7 Absatz 1 Buchstabe b, 38 Absatz 1 und 51 Absatz 1 Buchstabe a der Verordnung Nr. 40/94 zu versagen oder, falls sie schon erfolgt ist, aufzuheben.

erscheint dies (aus österreichischer Sicht) dogmatisch unsauber. Wenngleich es im Ergebnis wohl richtig ist, die Eintragung am Mangel der konkreten Unterscheidungskraft scheitern zu lassen, weil "Standbeutel für Getränke, die eine bauchige Gestalt mit verbreitertem Boden aufweisen und deren Vorderansicht einem lang gezogenen Dreieck oder einem Oval mit in manchen Fällen seitlichen Einwölbungen ähneln" theoretisch die Kommunikationsleistung der Vermittlung einer Herkunftsvorstellung erfüllen können und diese damit abstrakt unterscheidungskräftig sind, wäre es aus dogmatischer Sicht wünschenswert, dass der EuGH in seiner Entscheidung hierzu Stellung nimmt.

Quelle: News IP-Recht BreitmeyerDecker Rechtsanwälte